УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Яценко Т.Л.
суддів Воловик Н.Ф., Мажари С.Б.
при секретарі Кузьміної Н.В.
за участю прокурора Велегури О.Ю.,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_1,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_2,
представника виконкому Саксаганської районної у місті Ради - Головіної І.Я.,
представника кримінальної інспекції - Фурдиги І.С..,
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5,
розглянула 24 вересня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2013 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, українець, не судимий,
засуджений за ст. 307 ч.2 УК України та призначено покарання по ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У силу ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_5 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Присуджено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумах 392,00грн., 392,00грн., 392грн., 919,50грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Вироком суду неповнолітнього ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 11 грудня 2012 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у не встановлений час, у не встановленому місці, у не встановленої особи, незаконно придбав 0,4425 г. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Того ж дня, близько 13-40 годин неповнолітній ОСОБА_5, знаходячись біля будинку №9 по вул. Бикова в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, незаконно, за 60 грн., збув гр. ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 0,4425 г, упакований у паперовий згорток.
Після цього, близько 14-20 годин, 11 грудня 2012 року працівники міліції біля будинку №25 по вул. Тесленка в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, під час огляду виявили та вилучили у ОСОБА_6, у лівій внутрішній кишені куртки, одягненій на ньому, - паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, масою 0,4425 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-1217 від 14.12.2012р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,4101 г.
Крім цього, 02 січня 2013 року, неповнолітній ОСОБА_5, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, у не встановлений час, у не встановленому місці, у не встановленої особи незаконно придбав 0,7036 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Того ж дня, близько 13-30 годин, неповнолітній ОСОБА_5, знаходячись в малолюдному місці, розташованому у парку «імені Артема» в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, скористувавшись відсутністю очевидців, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_7, повторно, незаконно збув останньому наркотичний засіб - канабіс, масою 0,7036 г, у паперовому згортку, отримавши від ОСОБА_7 в якості оплати грошові кошти в сумі 60 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_7 для проведення оперативної закупки.
Після цього, близько 13-40 годин, 02 січня 2013 року, ОСОБА_7, який здійснював оперативну закупку, біля будинку № 5 по вул.Бикова в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток зі збутою йому неповнолітнім ОСОБА_5 подрібненою речовиною рослинного походження, масою 0,7036 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-40 від 11.01.2013р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,6349 г.
Також, 17 січня 2013 року неповнолітній ОСОБА_5, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, повторно, у не встановлений час, у не встановленому місці, у не встановленої особи незаконно придбав 6,1907 г особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який повторно, незаконно зберігав з метою збуту при собі - в правій кишені куртки, одягненій на ньому.
Того ж дня, близько 16-55 годин, неповнолітній ОСОБА_5, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, знаходячись в малолюдному місці розташованому у парку «імені Артема» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю очевидців, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_8, повторно, незаконно збув останньому наркотичний засіб - канабіс, масою 1,6596 г, у паперовому згортку, отримавши від ОСОБА_8 в якості оплати грошові кошти в сумі 60 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки.
Після цього, близько 17-00 годин, 17 січня 2013 року, ОСОБА_8, який здійснив оперативну закупку, біля кафе «Лісова поляна», розташованого по вул.Парковій, 13 в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції паперовий згорток зі збутою йому неповнолітнім ОСОБА_5 подрібненою речовиною рослинного походження, масою 1,6596 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-88 від 25.01.2013р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,4976 г.
Наркотичний засіб канабіс, масою 4,5311 г, що в нього залишився, неповнолітній ОСОБА_5 продовжував повторно, незаконно зберігати при собі з метою збуту в правій зовнішній кишені куртки одягненій на ньому.
Близько 18-10 годин, 17 січня 2013 року працівниками міліції біля буд.№5 по вул.Парковій в Саксаганському районі м.Кривого Рогу був зупинений неповнолітній ОСОБА_5, у якого під час огляду його речей в правій зовнішній кишені куртки, одягненій на ньому, було виявлено та вилучено - два паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження, масою 2,3710 г і 2,1601 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-79 від 18.01.2013р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить (відповідно) 2,1061 г і 1,9313 г, яку він повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати за м»ягкістю призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, і у зв»язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5, який вчинив злочин будучи неповнолітнім, не застосовано вимоги ст.104 КК України.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, його захисника та законного представника , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, не призначати покарання обвинуваченому з реальним його відбуванням; представників виконкому і кримінальної інспекції, які покладались на думку суду при призначенні покарання ; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному проваджені, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового вироку , з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги .
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що ж стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.
Так, у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх" №5 від 16.04.2004 року наведено, що звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у ст.104 КК.
При цьому, тривалість іспитового строку встановлюється в межах від одного до двох років (ч.3 ст.104 КК), з урахуванням визначеного судом строку позбавлення волі, а також даних про особу засудженого й інших обставин справи.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції взагалі не вирішив питання щодо визначення покарання з урахуванням вимог ст.104 ч.3 КК України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5, який вчинив інкримінований йому злочин, у неповнолітньому віці, покарання з випробуванням строком на 3 роки відповідно до положень ст.75 КК України, чим порушив вимоги діючого закону щодо кримінальної відповідальності.
Крім того, доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання колегія суддів вважає такими, що також заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання урахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень: що скоєно тяжкий злочин відповідно до вимог ст.12 КК України, дані про його особу - позитивні характеристики за місцем його проживання та навчання (т.2 а.п. 50-52), на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває (т.2 а.п.54, 56), до кримінальної відповідальності не притягувався, у вчиненому правопорушенні розкаюється, тяжких наслідків від злочину не настало. Правильно було встановлено обставинами, що пом'якшують покарання, згідно зі ст. 66 КК України : визнання вини та щире каяття, скоєння злочину в неповнолітньому віці. Обставини, відповідно до вимог ст. 67 КК України, які обтяжують покарання судом першої інстанції встановлені не були.
Проте, колегія суддів погоджується з доводами скарги прокурора в частині того, що судом першої інстанції не врахована обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Так, матеріали кримінального провадження містять висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, згідно з яким оглянутий лікарем 17 січня 2013 року неповнолітній ОСОБА_5 перебував у стані каннабіноїдного сп'яніння (а.п.131), чому судом першої інстанції не надано належної оцінки, не зазначено, з яких саме підстав прийнято чи спростовано даний факт перебування обвинуваченого у стані наркотичного сп'яніння.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що обставиною, яка обтяжує покарання слід визнати перебування обвинуваченого ОСОБА_5 у стані наркотичного сп'яніння.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5, вчинюючи аналогічні злочини щодо збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, одночасно наражав на небезпеку життя і здоров'я оточуючих, створюючи умови для вживання наркотичної речовини іншими особами, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного , про що вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При призначенні покарання слід врахувати, що обвинувачений ОСОБА_5, скоїв тяжкий злочин, як обтяжуюча обставина - скоєння злочину у стані наркотичного сп»яніння .
Але необхідно визнати обставини, що пом'якшують покарання - це визнання вини та щире каяття, скоєння злочину в неповнолітньому віці, позитивні характеристики за місцем проживання та навчання, і що він уперше притягується до кримінальної відповідальності , що дають можливість призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією с. 307 ч.2 КК України, але відбувати покарання в місцях позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. ст.413 , 420 ч.1 п. 2 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_5 таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинене правопорушення - злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України.
Керуючись ст.ст. 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А :
Апеляцію прокурора задовольнити. Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2013 року відносно ОСОБА_5 в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання чинності вироку щодо ОСОБА_5 залишити колишній - особиста порука.
В решті вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2013 року відносно ОСОБА_5 за ст.307 ч.2 КК України - залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку.
На виконання вимог ст.376 ч.6 КПК України копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору.
Обвинуваченому роз'яснено вимоги ст.376 ч.3 КПК України.
Судді апеляційного суду
=================================================================================
Справа № 11-кп/774/235/к/13 Головуючий у 1-й інстанції С.С. Мхітарян
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Яценко Т.Л.
