АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
провадження № 11-кп/774/149/14 категорія ч. 2, 3 ст. 191 КК України
головуючий в суді І інстанції суддя Парфьонов Д.О.
доповідач в суді ІІ інстанції суддя Кислий М.М.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Кислого М.М.,
суддів Литвиненка О.О., Кузьменко В.М.
секретаря Шевченко Т.В.,
за участю прокурора Кузьменко А.С.,
захисника ОСОБА_1,
обвинуваченого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянство України, який мешкає за адресою АДРЕСА_1, не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з розпорядженням грошовими коштами та іншими цінностями, строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з розпорядженням грошовими коштами та іншими цінностями, строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з розпорядженням грошовими коштами та іншими цінностями, строком на 2 роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він 23.04.2008 року, будучи завідувачем касою відділення ПАТ «КРЕДІ АГРИКОЛЬ БАНК» в м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, маючи можливість контролювати та здійснювати операції з приймання та видачі готівкових коштів поточних та депозитних рахунків клієнтів - фізичних осіб в програмному комплексі СБОН, тобто являючись службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями та здійснюючи їх, в порушення посадової інструкції та договору «Про повну матеріальну відповідальність», зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, без відома клієнта провів безготівкове списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_4 на суму 26 400 грн., якими розпорядився на власний розсуд, заподіявши шкоду ПАТ «КРЕДІ АГРИКОЛЬ БАНК» на вказану суму.
Далі, у період часу з листопада 2008 року по 18 квітня 2011 року ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій умисел на розтрату ввіреного йому чужого майна, з корисливих мотивів, повторно проводив безготівкове списання грошових коштів та зняття коштів без відома клієнтів банку ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 з їхнього рахунку на суму 445519,08 грн., та в подальшому розпорядився даними грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв збиток ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» на загальну суму 471919,08 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв'язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.
В обґрунтування своїх доводів вказує про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_2 саме у привласненні чужого майна і вважає, що доказів здійснення розтрати грошей на користь інших осіб в ході судового розгляду не встановлено та у вироку не наведено. Крім того, зазначає про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування основного та додаткового покарання з випробуванням, яке належним чином у вироку не мотивоване.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч. 2 ст. 191 КК у привласненні чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ч. 3 ст. 191 КК у привласненні чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненому повторно та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ст. 70 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням, розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки (т. 5 а.п. 102-105).
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду залишити без змін, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України за обставин, викладених у вироку суду в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_2 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2 саме у розтраті чужого майна, про що зазначає прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із наступного.
У відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. У такому випадку обвинувачений та інші учасники судового розгляду позбавляються права оспорювати ці фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.
З матеріалів провадження, журналу судового засідання вбачається, що судом вимоги вказаного закону виконані. ОСОБА_2 свою вину у розтраті чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем визнавав повністю, фактичні обставини провадження не оспорював, повністю підтримав пред'явлене йому обвинувачення, у відповідності до обвинувального акту. Прокурор в свою чергу клопотав про дослідження зібраних по справі доказів в скороченому порядку (т. 5 а.п. 89).
Виходячи з того, що учасники провадження дали згоду на застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, добровільність якої не викликає сумнівів у колегії суддів, а отже апеляційним судом не перевіряються фактичні обставини провадження.
Крім того, слід зазначити, що згідно з положенням ч. 2 ст. 394 КПК України, - судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до норм ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відтак, суд дав правильну оцінку доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_2 вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 191 КК України та за ч. 3 ст. 191 КК України, у зв'язку з чим доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 65 КК України, - суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що у відповідності до ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Крім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе тільки стосовно осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, а отже лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження і призначенні покарання ОСОБА_2 не в повній мірі додержав вказаних вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.
Так, перевіркою даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатну матір, крім того вину в інкримінованих йому злочинах визнав і каявся у вчиненому, що суд обґрунтовано визнав як обставину, яка пом'якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з тим, ОСОБА_2 вчинив злочини будучи службовою особою із використанням свого службового становища, один з яких відноситься до категорії тяжких, на даний момент ним не відшкодована заподіяна злочинами шкода, а отже висновок суду щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування покарання з іспитовим строком є необґрунтованим і таким, яке за своїм видом є явно несправедливим через м'якість.
Окрім того, колегія суддів також звертає увагу, що в порушення вимог ст. 77 КК України, у резолютивній частині вироку не зазначено про необхідність реального виконання додаткового покарання, про що також слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
У відповідності до законодавства, рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Покарання повинно бути сформульовано у вироку так, щоб засуджений був позбавлений можливості обіймати такі посади, які за змістом (характером) та обсягом повноважень аналогічні тим, з якими було пов'язано вчинення злочину.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з розпорядженням грошовими коштами та іншими цінностями, але в порушення вимог ст. 55 КК України суд позбавив обвинуваченого, який обіймав матеріально відповідальну посаду, не всіх повноважень, з якими було пов'язане вчинення злочину, а саме не позбавив ОСОБА_2 права обіймати посади, пов'язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, даних про обвинуваченого та всіх обставин провадження, встановлених судом першої інстанції, для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів буде необхідним і достатнім призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі із призначенням додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями, без звільнення від його відбування.
Виходячи з наведеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_2 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і даних про особу обвинуваченого, внаслідок м'якості, із постановленням нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року у відношенні ОСОБА_2, обвинуваченого за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, в частині призначення йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_2 покарання:
- за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на один рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, збереженням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки.
В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2013 року у відношенні ОСОБА_2 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджений, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді апеляційного суду:
